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Notai: la cassazione conferma che l’obbligo di consiglio include l’obbligo di dissuasione

09 Maggio 2022
Avv. Prof. Gianluca Sicchiero  

Le attività doverose del notaio

Da tempo la giurisprudenza indica che l’attività del notaio nell’espletamento delle sue funzioni non si riduce alla sola raccolta della volontà delle parti, dovendo invece includere le ulteriori prestazioni che si rendano necessarie per l buone esito dell’atto che stipula, obbligo poi codificato nei Principi di deontologia nell’art. 42.
Ormai tutti sanno, ad es., che il notaio deve effettuare le verifiche necessarie sulle iscrizioni e trascrizioni che possano pregiudicare l’acquisto di un immobile, obbligo più volte ribadito di recente, ad es, da Cass., 16 marzo 2021, n. 7283.
Più in generale il notaio deve eseguire anche "le attività preparatorie e successive necessarie ad assicurare la serietà e la certezza degli effetti tipici dell'atto e del risultato pratico perseguito": si tratta di un principio di cui Cass., sez. un., 31 luglio 2012, n. 13617, ha detto che, “sebbene sia stato enunciato con riguardo alla responsabilità civile, non vi è ragione di non estendere tale principio a quella disciplinare“.
Ma fino a che punto si estende questo obbligo?
In realtà non esistono confini precisi, perché include anche quello di consiglio, ovvero di fornire alle parti i suggerimenti che le sue conoscenze presumono, circa la miglior soluzione per raggiungere i propri scopi, appunto come indica la lett. a) dell’art. 42 dei Principi, dato che deve “informare le parti sulle possibili conseguenze della prestazione richiesta, in tutti gli aspetti della normale indagine giuridica demandatagli e consigliare professionalmente le stesse, anche con la proposizione di impostazioni autonome rispetto alla loro volontà e intenzione”.
Oltre che obbligo deontologico, quello di consiglio appartiene ai doveri di buona fede ex art. 1375 c.c. “che trova applicazione a prescindere dalla sussistenza di specifici obblighi contrattuali, in base al quale il soggetto è tenuto a mantenere nei rapporti della vita di relazione un comportamento leale, specificantesi in obblighi di informazione e di avviso, nonchè volto alla salvaguardia dell'utilità altrui nei limiti dell'apprezzabile sacrificio, dalla cui violazione conseguono profili di responsabilità”: Cass., 16 marzo 2021, n. 7283.
Tipica attività dovuta in tal senso è l’assistenza fiscale, nel senso di indicare la soluzione che, conformemente alla legge, consenta il risparmio di imposte; ma non si limita a questo.
L’affermazione dell’obbligo, che si legge ad es. nelle sentenze 16 marzo 2021, n. 7283 o 18 maggio 2017, n. 12482, è appena stata ribadita da Cass., 4 marzo 2022, n. 7185, che appunto configura “la responsabilità dell'esercente una "professione protetta", qual è indubitabilmente quella notarile, giacchè essa crea "un alto affidamento nel soggetto che riceve la prestazione" (così, in motivazione, Cass. 23 ottobre 2002, n. 14934), venendo oltretutto ad incidere su un bene, quello dell'autonomia negoziale, di rilievo costituzionale, ancorchè solo indiretto, "in quanto strumento di esercizio di libertà costituzionalmente garantite" (tra le molte, Corte Cost., sent. 22 giugno 1994, n. 268)”.
Questo nell’ottica più ampia del rapporto che si crea con le parti che si rivolgono a lui: “del resto, non si spiegherebbe, altrimenti, la possibilità - riconosciuta da questa Corte - che, in relazione all'espletamento della prestazione d'opera intellettuale demandatagli, l'esercente la professione notarile possa venire ad assumere obblighi di protezione persino nei confronti di soggetti "terzi" rispetto al contratto concluso ai sensi dell'art. 2230 c.c. (cfr. Cass. 9 maggio 2016, n. 9320; Cass., 8 aprile 2020, n. 7746). ... E’, comunque, da tempo "pacifico", nella giurisprudenza di questa Corte, che "il notaio non è un passivo registratore delle dichiarazioni delle parti, essendo contenuto essenziale della sua prestazione professionale anche il c.d. dovere di consiglio", il quale "ha per oggetto questioni tecniche, cioè problematiche che una persona non dotata di competenza specifica non sarebbe in grado di percepire, collegate al possibile rischio che una vendita formalmente perfetta possa poi risultare inefficace" (così, in motivazione, Cass. 29 marzo 2007, n. 7707)”.
Ed ancora: “il notaio, richiesto di una prestazione professionale, "assume gli obblighi derivanti dall'incarico conferitogli dal cliente", sicchè "fanno parte dell'oggetto della prestazione d'opera professionale, anche quelle attività preparatorie e successive, necessarie perchè sia assicurata la serietà e certezza dell'atto giuridico da rogarsi ed in particolare la sua attitudine ad assicurare il conseguimento dello scopo tipico di esso e del risultato pratico voluto dalle parti dell'atto", con la conseguenza ulteriore che "l'inosservanza di detti obblighi dà luogo a responsabilità contrattuale per inadempimento del contratto di prestazione d'opera professionale, a nulla rilevando che la legge professionale non faccia riferimento a tale responsabilità, posto che essa si fonda sul contratto di prestazione d'opera professionale e sulle norme che disciplinano tale rapporto privatistico" (Cass., sent. n. 14934 del 2002, cit.)”.
Insomma è un obbligo che non si può circoscrivere a compiti esattamente individuabili ex ante perché dipendono dai casi concreti che il notaio esamina.

Il compito di dissuasione

Nell’obbligo di consiglio appena ricordato, rientra anche il dovere di dissuasione, ovvero di indicare con chiarezza al contraente il rischio di un’operazione che vuole realizzare e di tentare di convincerlo a non portarla avanti. “Anche la "dissuasione" di una parte contrattuale, al fine di "assicurare la serietà e la certezza degli effetti tipici dell'atto", e ciò persino quando la sua necessità derivi da attività "successiva" alla predisposizione dell'atto, non è, dunque, affatto estranea ai doveri del notaio (sul punto si veda, oltre all'arresto da ultimo citato, già Cass. 15 giugno 1999, n. 5946), senza che ciò possa ritenersi in contrasto - come assume, viceversa, l'odierno ricorrente - coi doveri di imparzialità ed equidistanza rispetto ai diversi interessi delle parti, sancito dall'art. 41 del già citato codice deontologico”: Cass., 4 marzo 2022, n. 7185.
Ad es. nel caso deciso da Cass., 18 maggio 2017, n. 12482, sebbene correttamente si fosse suggerito alle parti di trascrivere il preliminare, questa sola trascrizione era inidonea rispetto ai rischi effettivi, perché la trascrizione perde effetto dopo tre anni ed in quel caso si era fissato un termine addirittura di nove anni per trascrivere il definitivo, poi compromesso dal sopraggiungere di un’iscrizione ipotecaria.
Non è raro dunque che il mancato assolvimento del compito di dissuasione si accompagni ad un errore professionale circa gi effetti degli atti che si suggeriscono alle parti.
Un tema su cui questo obbligo può assumere particolare funzione è quello della c.d. vendita a rischio e pericolo che (escludendo i casi abnormi) ha uno scopo nelle ipotesi di usucapione certa di fatto in capo al venditore, ma non ancora confermata da una sentenza.
Altra potrebbe essere quella di convincere le parti a non dar vita a trasferimenti soggetti a revocatoria (fondo patrimoniale, donazione ecc.) laddove risulti un indebitamento di chi si spoglia del bene.

Limiti

L’estensione dell’obbligo di consiglio non è però illimitata, dato che nemmeno il notaio prevede il futuro.
Anzitutto non può essere chiamato a rispondere delle situazioni esterne, nel senso che “tale contenuto non può essere peraltro dilatato fino al controllo di circostanze di fatto il cui accertamento rientra nella normale prudenza, come la solvibilità del compratore nella vendita con pagamento dilazionato del prezzo, o l'inesistenza di vizi della cosa”: 18 maggio 2017, n. 12482.
Cass., 16 marzo 2021, n. 7283 ha inoltre precisato che nemmeno arriva “sino a richiedere al notaio il dovere di rappresentare agli stipulanti circostanze non esistenti all'epoca del rogito e relative a fatti, atti, ovvero ad azioni giudiziarie ancora non proposte (quali l'impugnazione del testamento esperita dopo l'azione di petizione ereditaria), e comunque non prevedibili al momento della stipula. Deve difatti ritenersi estraneo all'obbligo di diligenza relativo all'attività esercitata dal notaio quello di fornire informazioni o consigli non basati sullo stato degli atti a disposizione del professionista e sulle circostanze di fatto specificamente esistenti, note o comunque prevedibili, dovendosi valutare la diligenza del notaio ex ante e non ex post, e dunque giammai sulla base di circostanze future e meramente ipotetiche (cfr. Cass. 26 luglio 2019, n. 20297, che ha ritenuto come circostanza futura, non prevedibile, ad esempio, la proposizione di una querela di falso avverso il testamento olografo nell'ambito di un giudizio di petizione ereditaria avanzata da un erede non legittimario, caratterizzata dalla chiara indicazione nel rogito, da parte del notaio, dell'esistenza di una trascrizione pregiudizievole sugli immobili in argomento). Pertanto, l'estensione del suddetto principio di diritto non vale fino al punto da ricomprendere tra gli obblighi di informativa e di consulenza, cui è tenuto il notaio al momento del rogito, tutti gli ipotetici ed eventuali scenari di rischio correlati a una trascrizione o iscrizione pregiudizievole, quantunque essi non siano ad essa direttamente collegati, proprio per la posizione di equidistanza dagli interessi delle parti contraenti che si richiede al notaio a tutela di un corretto e imparziale presidio del traffico di negozi giuridici”.
Dunque: nemmeno il notaio è tenuto a saperne dipiù delle altre persone: deve solo rimanere nei confini della diligenza della sua professione però.

 Il caso deciso nel 2022

In realtà il caso concreto poteva condurre a soluzioni ben più gravi; tizio vende a caio 4 appartamenti con rinuncia all’ipoteca legale sebbene abbia ricevuto solo un piccolo acconto; pochi minuti dopo caio, con il medesimo notaio, vende a sempronio due di questi appartamenti ad un prezzo notevolmente inferire e, qualche giorno dopo, si libera dei restanti.
Poi non paga tizio ed è privo di patrimonio: letta così la vicenda dalla narrativa dei fatti operata in sentenza, forse il concorso in truffa aggravata non era impossibile da configurare; fatto sta che la questione è stata ben risolta in sede civilistica con la condanna del notaio a risarcire tizio, per aver violato l’obbligo di dissuasione dal rinunciare all’ipoteca legale.