Notaio: occorre la chiamata dei creditori nella divisione consensuale? (artt. 1113 e 2825 c.c.).

07 Aprile 2019
Avv. Prof. Gianluca Sicchiero  

Notaio: occorre la chiamata dei creditori nella divisione consensuale? (artt. 1113 e 2825 c.c.).

L’art. 1113 c.c. impone al terzo comma la chiamata dei creditori alla divisione dei beni immobili “perché la divisione abbia effetto nei loro confronti”.
Di questa regola si è più volte occupata la giurisprudenza, ma sempre con riferimento alla divisione giudiziale, per dire che non sussiste un litisconsorzio nei confronti dei creditori, in quanto laddove non siano chiamati in giudizio o non siano intervenuti, la divisione non è loro opponibile.
La cassazione si esprime così: “è invero indubitabile che i creditori iscritti e gli aventi causa, intervenendo nel suddetto giudizio, potranno vigilare sul corretto svolgimento del procedimento divisionale con il richiamo al rispetto delle norme di legge, o potranno proporre opposizione alla divisione non ancora eseguita a seguito di un giudizio cui non hanno partecipato (art. 1113 c.c.,comma 1), ma è altresì certo che essi non hanno alcun potere dispositivo proprio perchè non sono condividenti; pertanto la loro mancata evocazione nel giudizio di divisione comporterà che la divisione non avrà effetto nei loro confronti, come espressamente prevede l’art. 1113 c.c., comma 3”: Cass., 9-11-2012, n. 19529 e poi id., 29-1-2016, n. 1719.
L’intervento dei creditori nella divisione giudiziale, peraltro, ha solo una funzione di stimolo, senza che possano impugnare il progetto divisionale concordato tra i comproprietari; ha detto infatti Cass., 24-4-2008, n. 10746 che laddove vi sia il consenso dei condividenti al progetto stesso, “si deve considerare del tutto irrilevante l'opposizione della attuale società ricorrente, in quanto l'avente causa da uno dei condividenti, se è legittimato ad intervenire nel giudizio di divisione ai sensi dell'art. 1113 cod. civ., comma 1, ai fini di far valere le proprie ragioni, non si sostituisce peraltro al proprio dante causa, il quale rimane l'unico legittimato ad esprimere il proprio consenso con riferimento al progetto di divisione”.
Che ne è della divisione che avviene avanti al notaio?
L’art. 1113 c.c. non si riferisce solo alla divisione giudiziale ma anche a quella volontaria e dunque anche il notaio deve “chiamare” i creditori nell’interesse dei condividenti, posto che la divisione senza chiamata sarebbe loro inopponibile. Evidentemente laddove il creditore non venga chiamato, l’ipoteca eventualmente iscritta sul bene nella consistenza ante divisione, resterà dunque in essere come se la divisione non si fosse attuata.
La chiamata degli aventi diritto costituisce certamente un compito che rientra nella diligenza professionale dovuta dal notaio ex art. 1176, comma 2, c.c., perchè sia i creditori iscritti che coloro che abbiano acquistato diritti in base ad atti soggetti a trascrizione, devono indicare il loro domicilio nella nota, che è pubblica.
Il codice non prevede alcuna forma di questa chiamata e dunque, come per ogni atto recettizio, il notaio dovrà convocare gli aventi diritto alla data fissata per la divisione (con adeguato anticipo) con qualsiasi atto la cui ricezione sia documentabile, inclusa la posta certificata, laddove il destinatario ne sia munito.
Il creditore od il terzo, secondo i primi due commi dell’art. 1113 c.c., possono opporsi alla divisione, ma non è chiaro quale possa essere il loro interesse concreto (art. 100 c.p.c.), almeno stando alla giurisprudenza formatasi in tema di divisione giudiziale sopra ricordata. Tuttavia questa opposizione non impedisce al notaio di procedere con la divisione stessa, in quanto laddove le parti intendano procedere nonostante la contrarietà del terzo, la controversia sarà decisa dal giudice, essendo sufficiente, agli effetti dell’opponibilità alle parti della decisione, che siano rispettate le formalità di pubblicità dell’atto indicate dall’art. 1113 c.c.
Il dubbio sull’interesse del creditore deriva dal rilievo che l’art. 1113 c.c. deve essere letto assieme con l’art. 2825 c.c., per cui se un bene comune viene diviso (laddove divisibile a mente dell’art. 1119 c.c.), l’ipoteca che riguardava uno dei condividenti si concentrerà sulla quota a lui assegnata, mentre laddove gli siano assegnati beni diversi, l’ipoteca si trasferirà su questi purchè nuovamente iscritta nei 90 giorni successivi alla trascrizione della divisione (e questo è onere del creditore, salvo le spese che devono gravare sul debitore condividente).
Certamente può essere che il bene che deriva dalla divisione abbia minor valore del bene indiviso, ma questo evento non può pregiudicare la divisione; infatti solo se la garanzia riguardi l’intero bene –e quindi se i debitori ipotecari fossero gli stessi condividenti- la medesima resterà intatta ex art. 2825, comma 3, c.c. Nelle altre ipotesi il creditore non potrà lamentarsi della circostanza di fatto, per paralizzare il diritto dei comproprietari alla divisione, che è norma imperativa (art. 1111 c.c.).
Un problema che può riguardare il notaio, in questa ipotesi, è quello del diritto che spetta al creditore sugli eventuali conguagli spettanti al debitore suo condividente, laddove le somme del conguaglio fossero state depositate presso il notaio stesso. Qui si deve ritenere che laddove i creditori facciano “valere le loro ragioni”, il notaio non potrà consegnare la somma al condividente: qualora non vi sia il consenso delle parti, la somma dovrà rimanere in deposito fino al termine del giudizio che il creditore instauri, perchè comunque il notaio non potrà versare a questo le somme che il condividente pretenda invece per sé (se non a proprio rischio). La soluzione del conflitto spetterà sempre all’autorità giudiziaria. 

Gianluca Sicchiero, professore ordinario di diritto privato