Notaio: l’atto tra vivi che menziona il permesso di costruire è valido anche se l’immobile sia difforme: ed i preliminari degli immobili da costruire?

12 Aprile 2019
Avv. Prof. Gianluca Sicchiero  

Con una lunghissima decisione (22 marzo 2019, n. 8230) le sezioni unite della cassazione hanno chiarito un argomento di estrema importanza per il notaio. Anzitutto viene ribadita la necessità che sussista il permesso: il “dettato normativo indica che il titolo deve realmente esistere e, quale corollario a valle, che l'informazione che lo riguarda, oggetto della dichiarazione, deve esser veritiera”.

In mancanza l’atto è nullo: “ipotizzare, infatti, la validità del contratto in presenza di una dichiarazione dell'alienante che fosse mendace, e cioè attestasse la presenza di un titolo abilitativo invece inesistente, svuoterebbe di significato i termini in cui è ammessa la previsione di conferma e finirebbe col tenere in non cale la finalità di limite delle transazioni aventi ad oggetto gli immobili abusivi che la norma, pur senza ritenerli tout court incommerciabili, senz'altro persegue, mediante la comminatoria di nullità di alcuni atti che li riguardano”.

Se invece il permesso sussista ma l’immobile sia stato realizzato in modo difforme, allora l’atto sarà valido “a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo in esso menzionato”, anche se questo si rifletterà poi sulle conseguenze della falsa attestazione di conformità che la parte dichiarerà ex art. 29 l. n. 52/1985, laddove le planimetrie catastali fossero conformi al titolo abilitativo ed invece la costruzione realizzata no.

La validità dell’atto non elimina però il rischio di demolizione dell’immobile, dato che “la sanzione della demolizione che il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 31, commi 2 e 3, prevede nei confronti sia del costruttore che del proprietario in caso d'interventi edilizi eseguiti non solo in assenza di permesso, ma anche in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell'art. 32 ha, infatti, carattere reale e non incontra limiti per il decorso del tempo e ciò in quanto l'abuso costituisce un illecito permanente, e l'eventuale inerzia dell'Amministrazione non è idonea né a sanarlo o ad ingenerare aspettative giuridicamente qualificate, né a privarla del potere di adottare l'ordine di demolizione”. 

Vi è infine un chiarimento (che precede però le parole appena ricordate) sul fatto che la previsione di nullità dell’atto che non menzioni il permesso di costruire, riguarda solo gli atti tra vivi ed immediatamente traslativi: la Corte dice che “la nullità risulta comminata per specifici atti ad effetti reali inter vivos, sicchè ne restano fuori non solo quelli mortis causa, e gli atti ad effetti obbligatori, ma ne sono espressamente esclusi i diritti reali di garanzia e le servitù, ed inoltre, gli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali”.

Dunque il notaio non risponde degli effetti delle difformità esistenti della costruzione effettivamente realizzata rispetto a quella assentita ed il risultato era doveroso, perché altrimenti ogni atto avrebbe dovuto essere accompagnato da una perizia sulla consistenza effettiva dell’immobile.

Va solo precisato che resta il problema per gli immobili da costruire: l’art. 6 del d. lgs. n. 122/2005 prevede che il contenuto del preliminare indichi anche “gli estremi di eventuali atti d'obbligo

e convenzioni urbanistiche stipulati per l'ottenimento dei titoli abilitativi alla costruzione e l'elencazione dei vincoli previsti”.

E’ un contenuto indefettibile dell’atto perché la disposizione deve ritenersi di ordine pubblico economico sicché, ci pare, l’omessa indicazione comporta la nullità virtuale ex art. 1418 c.c. del preliminare.

Gianluca Sicchiero ordinario di diritto privato Università Cà Foscari Venezia