Nullità del mutuo ex art. 38 t.u.b.: e il notaio?

22 Dicembre 2019
Avv. Prof. Gianluca Sicchiero  

lI mutuo ex art. 38 t.u.b.

Come tutti sanno, il mutuo fondiario è regolato dall’art. 38 t.u.b. senza che il requisito della fondiarietà sia in qualche modo specificato; se cerchiamo una qualche regola, infatti, dobbiamo uscire dal t.u.b., in quanto l’unica disposizione cui appellarsi è di carattere fiscale, ovvero l’art. 15 del dpr n. 601/1973, che esenta da imposta di bollo, ipotecarie e catastali e governative i contratti bancari di finanziamento a medio e lungo termine ed a tal fine “si considerano a medio e lungo termine le operazioni di finanziamento la cui durata contrattuale sia stabilita in più di diciotto mesi”.

L’art. 38 t.u.b. prevede la possibilità che sia fissato un rapporto tra valore dell’immobile finanziato e somma erogata: la misura è quella dell’80%, salva l’ipotesi, in forza della Circolare Cicr 22 aprile 1995, che esistano ulteriori garanzie, come quella “prima casa” ai sensi dell’art. 1 c. 48 lett. c) l. 27 dicembre 2013, n. 147 ( “…la garanzia del Fondo è concessa nella misura massima del 50 per cento della quota capitale, tempo per tempo in essere sui finanziamenti connessi all'acquisto…”), oppure ovviamente fideiussioni, pegni, garanzie di terzi ecc.

C’è da dire che si tratta di disposizioni per le quali sarebbero necessari ulteriori approfondimenti, giacché il Regolamento UE n. 575/2013, negli artt. 124-126, prevede ipotesi di mutui in cui la garanzia del prestito sia rappresentata al 100% dal valore degli immobili, sia pure con necessità di ponderare il rischio maggiore che ne deriva.

Infatti la Banca d’Italia ha poi emanato la circolare denominata “Disposizioni di vigilanza per le banche” in data 17 dicembre 2013, n. 285 che, riordinando la precedente raccolta di indicazioni, contiene nella parte II, cap. 3, sez. III, art. 3, questa indicazione: “esposizioni garantite da immobili. Innalzamento del fattore di ponderazione o applicazione di criteri di ammissibilità più restrittivi. In base a quanto previsto dall’art. 124, par. 2 CRR, la Banca d’Italia può fissare un fattore di ponderazione del rischio più elevato o criteri più severi di quelli di cui all’art. 125, par. 2 CRR e dell’art. 126, par. 2 CRR, laddove appropriato, sulla base di considerazioni relative alla stabilità finanziaria. A tal fine, la Banca d’Italia adotta provvedimenti di carattere generale”, laddove l’acronimo CCR è riferito al ricordato reg. UE n. 575/2013.

Al momento ancora nulla si è fatto, ma che la legislazione vigente sia comunque palesemente inadeguata emerge dalla disciplina del codice di procedura civile: chiunque può offrire già alla prima asta un importo pari al 75% del valore di stima del bene (art. 572 c.p.c.) sicchè il limite di cui all’art. 38 t.u.b. è già di per sé “fuori mercato”.

Nullità del mutuo per violazione del limite di finanziamento erogabile.

La giurisprudenza meno recente, ma non per questo lontana nel tempo, riteneva che la violazione del rapporto valore dell’immobile/mutuo erogato non desse luogo a nullità.

Si era anzi notato che “essendo il limite di erogabilità del mutuo ipotecario stabilito anche e soprattutto in funzione della stabilità patrimoniale della banca erogante, far discendere dalla violazione di quel limite la conseguenza della nullità del mutuo ormai erogato ed il venire meno della connessa garanzia ipotecaria condurrebbe al paradossale risultato di pregiudicare ancor più proprio quel valore della stabilità patrimoniale della banca che la norma intendeva proteggere“ (Cass., 28 novembre 2013, n. 26672).

Quella successiva invece è andata espressamente in senso opposto: la disciplina è inderogabile e dunque il mutuo concesso oltre il limite è nullo “perchè posto in essere in violazione di norme imperative“ in quanto “il limite dell'"ammontare massimo del finanziamento" posto dalla norma dell'art. 38, comma 2, TUB (come poi specificato dalla correlata normativa regolamentare) è requisito che non si accontenta della presenza di riscontri formali, ma attiene alla sostanza del rapporto tra misura del credito concedibile e valore della garanzia a servizio“: Cass., 3 ottobre 2018, n. 24138, che in motivazione richiama i precedenti 28 maggio 2018, n. 13286 e n. 13285; 11 maggio 2018, n. 11543; 9 maggio 2018, n. 11201; 16 marzo 2018, n. 6586; 12 aprile 2018, n. 9079.

Sembra un paradosso, ma la corte ha detto con chiarezza che “la norma non è volta a tutelare la stabilità patrimoniale della singola banca, ma persegue interessi economici nazionali pubblici”.

Come ha evidenziato la letteratura, la sanzione della nullità costituisce quindi “una scelta deterrente nei confronti del sistema bancario”, scelta che è parsa congrua alla luce del rilievo che “gli interessi di natura pubblica debbono ritenersi comprensivi, in primis, dell’interesse costituzionalmente tutelato della tutela del pubblico risparmio di cui all’art. 47 Cost.”: MIGLIORATI, Commento a Cass., 13 luglio 2017, n. 17352, in Notariato, 2018, 211-212.

 Il ruolo del notaio. 

E’ ovvio che a questo punto sorgono perplessità sul ruolo del notaio, pensando al divieto di rogare atti nulli posto dall’art. 28 l.n., che la giurisprudenza riferisce alle nullità testuali e manifeste, mentre qui siamo in presenza di una nullità per così dire “interpretativa”, tra l’altro nemmeno convincente viste le ragioni dell’orientamento poi abbandonato.

Tuttavia secondo una certa lettura anche un orientamento giurisprudenziale consolidato potrebbe comportare la responsabilità disciplinare del notaio, come indica la decisione per cui “invero l'avverbio "espressamente" che in tale disposizione qualifica la categoria degli "atti proibiti dalla legge", deve intendersi come "inequivocamente"; pertanto tale divieto si riferisce a contrasti dell'atto con la legge che risultino in termini inequivoci, anche se la sanzione deriva solo attraverso la disposizione generale dell’art. 1418 c.c., comma 1, per effetto di un consolidato orientamento interpretativo giurisprudenziale o dottrinale (Cass. 11 novembre 1997 n. 11128; Cass. 11 marzo 2011 n. 5913; Cass. 20 luglio 2011 n. 15892)”: così la motivazione di Cass., 8 maggio 2015, n. 9425.

Dunque poiché la giurisprudenza è ormai consolidata e siccome è escluso che il notaio debba valutare personalmente il bene, l’unico riferimento che egli possa avere, ove tema la discussione sul superamento del rapporto valore/mutuo, è la perizia di stima che la banca finanziatrice fa predisporre nella propria istruttoria interna.

Quel documento indica infatti il valore che la banca attribuisce al bene e rispetto al quale è disponibile a finanziare l’acquisto ed è in quel momento che il notaio può valutare se siano rispettate le soglie dell’80 o 100% del finanziamento legittimo, a seconda della presenza o meno di garanzie aggiuntive.

Sarà poi un problema di tecnica la scelta di come far constare il rispetto del limite.

Infatti se dal profilo deontologico per lui è sufficiente conservare una copia della perizia, a patto ovviamente che la banca glie la consegni, dal diverso profilo della validità dell’atto di mutuo diventa difficile immaginare una menzione relativa alla clausola della vendita che, siccome successiva, in quel momento nemmeno esiste.

Semmai indicare nella compravendita il valore dell’immobile secondo perizia, in aggiunta al prezzo determinato dalle parti, potrebbe essere utilizzabile poi, ove occorra, per relationem; ma qui ogni notaio farà la proprie valutazioni secondo lo stile che preferisce nella redazione dei propri atti.

Laddove invece la banca rifiuti di consegnare al notaio una copia della perizia, in quanto atto interno, allora il rischio di discutere della validità del mutuo assume consistenza davvero non trascurabile.

Tuttavia poiché il problema riguarda un fatto non conoscibile dal notaio, unica alternativa è di ammonire le parti sulla necessità del rispetto della norma imperativa e far dichiarare a loro che il valore del mutuo non supera la misura accordabile ne caso di specie.