La tutela del notaio di fronte al mutuo nullo ex art. 38 t.u.b.

29 Dicembre 2019
Avv. Prof. Gianluca Sicchiero  

Il problema della nullità del mutuo fondiario 

Nel precedente posto (Nullità del mutuo ex art. 38 t.u.b.: e il notaio?) ho affrontato il tema della nullità del mutuo fondiario in cui il finanziamento superi il limite ammesso dal Cicr, ricordando come la giurisprudenza, a partire dal 2018, opti per la sua nullità e non per la semplice irregolarità.

E’ una giurisprudenza che non ha convinto nemmeno il CNN, che infatti ha approvato lo studio critico n. 111-2018/C; ma la questione resta tale e quale.

Il problema è dunque la tutela del notaio; è infatti oggi pacifico che la nullità sia manifesta come la intende la cassazione –cioè tale essendo quella attestata da un consolidato orientamento giurisprudenziale-, sicchè si potrebbe profilare la violazione dell’art. 28 l.n. da parte del notaio.

Qui basta che il mutuatario incattivito mandi un esposto al C.N.D. o magari che lo faccia il giudice delegato del fallimento del mutuatario perché la cosa possa avere un seguito. Un dato simile può inoltre essere colto ad es. anche dal conservatore che ispezioni mutuo e compravendita o da ispezioni mirate dei C.N.D. (di cui chi scrive è a ripetuta diretta conoscenza)

Vero è che talora lo sforamento del tetto può essere del tutto ignoto al notaio, considerando che il valore del bene è un dato di fatto; ma può anche succedere che risulti dalla (successiva) compravendita che il prezzo risulti pari al mutuo o magari di poco superiore; non va infine taciuto il fatto che il notaio stesso, quasi sempre incaricato di entrambi gli atti, sa in anticipo quale sia il rapporto prezzo/mutuo e dunque dovrebbe rifiutarsi di stipulare il mutuo stesso ove il rapporto massimo risulti superato.

Ma a ben vedere la domanda è un’altra: è il prezzo di vendita che garantisce il mutuante o il valore effettivo del bene?

Ovviamente la risposta è la seconda, come precisa il secondo comma dell’art. 38 tub, che prevede quel limite in relazione riferendolo all’ammontare “massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi”. Si pensi ad es. ad un immobile che vaga un milione di euro, venduto però a 750.000 euro perché il proprietario non vuole attendere altre offerte: qui anche se il mutuo sia pari al prezzo di vendita, l’art. 38 tub sarà comunque rispettato.

Ed infatti è per questo che le banche procedono a periziare il bene per il quale è chiesto il mutuo, com’è peraltro loro dovere, stante l’obbligo di verifica del merito creditizio (art. 5 tub), senza limitarsi a constatare il prezzo di vendita.

Il fatto è che la disponibilità a consegnare la copia della perizia al notaio dipende dalle singole banche e dunque questa cautela, che sarebbe la migliore, non si può sempre percorrere.

Una possibile soluzione

Occorre trovare dunque una soluzione diversa alla consegna della perizia, soluzione che, a ben vedere, è la stessa che il notaio già adotta quando chiede alle parti di attestare la conformità catastale (oggettiva) del bene immobile ex art. 29 l. n. 52/1985 oppure quando chiede gli estremi del permesso di costruire da indicare in atto.

In queste ipotesi, scavando con attenzione, non interessa più di tanto che la giurisprudenza abbia finalmente chiarito che la vendita di immobile in cui il bene sia difforme dal permesso di costruire non sia nulla (sent. 22 marzo 2019, n. 8230), perché nemmeno in quel caso il notaio poteva essere sanzionato in sede disciplinare, giacché nessuna norma gli impone di verificare la consistenza materiale del bene trasferito.

Ciò che riguardava il notaio anche prima, così come oggi, era ed è solo che l’alienante dichiari gli estremi del permesso di costruire, non invece che la costruzione ne rispetti i limiti. Né la legge non ha imposto che questo documento sia allegato all’atto di vendita, sicché il notaio nemmeno deve indagare che quel permesso esista effettivamente.

In questa situazione è usuale tecnica notarile che le parti siano ammonite sulla necessità di dichiarare il vero, cosa che peraltro non dovrebbe servire, perché in un atto pubblico le parti devono sempre dichiarare il vero su ogni circostanza di fatto rilevante, dato che altrimenti commettono il reato di falso ideologico del privato in atto pubblico (art. 483 c.p.).

Infatti ad es. per Cass. pen. Sez. V, sent., 12 dicembre 2017, “integra il reato di falso ideologico commesso dal privato in atto pubblico la condotta della parte di un contratto di compravendita immobiliare, che dichiari falsamente al notaio rogante la conformità dell'immobile alle caratteristiche previste dalla concessione ed ivi autorizzate. (In motivazione, la Corte ha precisato che il privato, in tale ipotesi, ha l'obbligo di dire il vero, mentre il notaio rogante non ha alcun obbligo di verificare la veridicità delle dichiarazioni della parte privata)”.

Si noti che la sanzione penale per le false dichiarazioni del privato è ribadita anche nell’art. 76 del d.p.r. n 445/2000 in relazione alle autocertificazioni del privato.

L’ammonizione a dire il vero, per quanto superflua, comunque richiama l’attenzione delle parti sulla particolare delicatezza di quanto dichiarano, specie se l’interesse da tutelare sia quello pubblico più che quello delle parti stesse (in fondo se il venditore dichiara di aver già ricevuto il prezzo ma non è vero… farà del male solo a sé).

Bisogna dire che nessuno norma di legge prevede che un pubblico ufficiale possa ammonire qualcuno a dire la verità: non ne parlano la legge o il regolamento notarile e non lo dice il d.p.r. n. 445/2000; lo prevedeva l’art. 251 c.p.c., sulla testimonianza in sede civile ma la disposizione è stata dichiarata incostituzionale relativamente alla formula dell’ammonizione;  è rimasta invece nell’art. 238 c.p.c. nel deferimento del giuramento.

Ad ogni buon conto non interessa qui la formula dell’ammonizione, ma il semplice fatto di richiamare l’attenzione del dichiarante su ciò che sta per dire. Per quanto qui interessa, l’ammonizione delle parti del mutuo può qindi riguardare la necessità che il finanziamento sia concesso nei limiti indicati dall’art. 38 tub, dovendo le parti confermarne il rispetto.

Ora la circostanza che tale limite possa invece risultare sforato (ad es. perché la perizia non consegnata al notaio attestava valori diversi oppure perché era una perizia errata nelle valutazioni e così via) è questione che non si rifletterà sulla responsabilità del notaio, né civile, ovviamente ma nemmeno disciplinare.

Occorre infatti ricordare che l’illecito disciplinare si fonda sempre sull’elemento psicologico (almeno) della colpa e che, di fronte all’ammonizione alle pari ad opera del notaio, che null’altro può verificare, tale elemento sarà escluso.

Insomma, una piccola cautela può prevenire rischi di cui al momento ancora non si conosce la probabilità, dato che l’orientamento della cassazione sulla nullità dei mutui è davvero molto recente.