Le regole attuali consentono al notaio di dar vita ad atti “a distanza”?

06 Aprile 2020
Avv. Prof. Gianluca Sicchiero  

La discussione sull'atto "a distanza"

Sono in corso ampie discussioni in ordine alla possibilità di dar vita a contratti in cui le parti compaiono “a distanza” avanti al notaio; mi riferisco qui all’ipotesi specifica della scrittura privata sottoscritta dalle parti in videoconferenza, con il notaio che predispone apposito verbale ove le operazioni sono descritte.

Una delle ipotesi di procedimento riguarda la vendita immobiliare, con il proprietario che sottoscrive la proposta, la invia in allegato a mezzo mail al destinatario che firma la medesima copia. Il documento viene quindi inviato al notaio che lo allega al verbale.

Verbale del notaio in uno con quelle scritture dovrebbero costituire titolo per la trascrizione.

Viene a tal fine richiamate una tesi di F. Gazzoni: "Se le parti sono d'accordo possono depositare la scrittura privata presso un Notaio, il quale formerà un verbale ove si darà atto delle dichiarazioni di autenticità delle sottoscrizioni. La trascrizione avverrà allora allegando alla relativa nota il verbale e la scrittura privata depositata presso il Notaio. Nessuna diversità si ravvisa tra questo procedimento accertativo e quello giudiziale sul piano della funzione svolta, con riguardo alla trascrivibilità degli atti...." (Rivista del Notariato, 1990, pag. 276).

Inoltre si evidenzia che è stata riconosciuta la possibilità di ricevere verbali societari mediante mezzi di telecomunicazione, anche quando l’intervento a distanza riguardi la totalità dei partecipanti alla riunione, compreso il Presidente (Massima 187 del Consiglio Notarile di Milano e Art. 106 D. L. 17 marzo 2020, n. 18, c.d. “Cura Italia”).

Il tema è complesso e si presta a valutazioni che scontano la presenza di norme emanate in questo periodo, che non sono state sistematizzate e che daranno vita a necessari aggiustamenti.

 Non esiste l’autentica minore per un atto a distanza

 Anzitutto sappiamo che non esiste più la c.d. “autentica minore” o vera di firma; sul tema v. Di Fabio, Manuale del notariato, Milano, 2014, p. 296 ss. e spec. pp. 301-302; Protettì, De Martinis, Di Zenzo, La legge notarile, Milano, 2016, sub art. 72 l.n., p. 457.

Questo per dire che se il notaio deve autenticare un documento occorre seguire le regole ordinarie di autenticazione. In altre parole, il punto di partenza è che l'autentica deve rispettare sempre le prescrizioni degli artt. 72 l.n. e 86 r.n., rispetto ai quali ogni ipotetica eccezione è insuscettibile di applicazione analogica (art. 14 preleggi).

Una possibile interpretazione estensiva delle norme sull’autentica

 Ciò non toglie, peraltro, che sia possibile semmai l’interpretazione estensiva della disciplina appena citata.

Le disposizioni sono l’art. 72 l.n.:

L'autenticazione delle firme apposte in fine delle scritture private ed in margine dei loro fogli intermedi è stesa di seguito alle firme medesime e deve contenere la dichiarazione che le firme furono apposte in presenza del notaro e, quando occorrano, dei testi e dei fidefacienti, con la data e l'indicazione del luogo.  …

poi l’art. 86 comma 2 regolamento notarile:

Il notaro deve attestare che le sottoscrizioni, tanto in fine delle scritture, quanto nei fogli intermedi, sono state apposte in conformità di quanto dispone l'art. 1323 (17) del Codice civile, in presenza sua e dei testimoni, ed anche dei fidefacenti, quando siano intervenuti.

Nulla indica invece l’art. 42 dei Principi di deontologia sullo specifico punto.

Il primo argomento da affrontare è dunque la nozione di “presenza” delle parti avanti al notaio; la disposizione è stata scritta quando non esistevano meccanismo di verifica visiva dell’attività di sottoscrizione, sicchè se il notaio non avesse verificato in presenza fisica tale attività pur attestando la presenza delle partiavrebbe certificato il falso.

Lo conferma Cass. pen. Sez. V, 07/10/1987 Candian (in Foro It., 1990, II, 487)

Il notaio, il quale attesti falsamente l'avvenuta identificazione del sottoscrittore e l'apposizione della firma di costui in sua presenza, risponde di falsità ideologica in atto pubblico, ai sensi degli art. 476 e 479 c. p. (in motivazione è stato ritenuto che, in base all'art. 2 c. p., anche le leggi costituenti indispensabile presupposto o concorrenti a determinare il contenuto della legge penale debbono considerarsi come comprese in quest'ultima, in quanto integranti il precetto penale, con la conseguenza che integra la legge penale la disposizione di cui all'art. 72 della legge notarile).

L’interpretazione estensiva della disposizione relativa alla presenza delle parti, potrebbe essere nel senso che la stessa del notaio si ha quando lui possa verificare direttamente ciò che avviene, ovvero che la firma sia apposta in modo che egli controlli, esattamente nel momento in cui ciò avviene, che il dichiarante sta sottoscrivendo il documento. In altre parole la sottoscrizione avverrebbe “in presenza sua” perchè lui vede telematicamente le persone che firmano.

 Problemi pratici

Dando ora per accolta questa interpretazione estensiva, si pone un problema: come si fa a sapere che il documento che, firmato dal proponente e da lui inviato via mail per le successive sottoscrizioni sia esattamente quello che è stato dal medesimo firmato.

La soluzione pratica si trova se il primo sottoscrittore invii il documento anche al notaio prima che lo firmi il destinatario; per miglior precauzione nel verbale si può dare atto che il notaio lo esibisce al destinatario e questo conferma che ha il medesimo documento a mani; ulteriore e ancor più incisiva precauzione è allegare la proposta al verbale.

 Come arrivare all’atto a distanza

 Secondo un iter suggerito, a questo punto si dovrebbe proseguire così:

il documento firmato dalle parti viene inviato al Notaio con richiesta di riceverlo in deposito nei suoi atti, richiesta che le parti hanno espresso nel corso del collegamento a distanza, e, previo riconoscimento della paternità della sottoscrizione di cui far menzione nel verbale, il Notaio sottoscrive il verbale di deposito. 

Si pone tuttavia un problema pregiudiziale: il notaio deve conservare l’originale dell’atto con la sottoscrizione; lo precisa l’art. 72 l.n.:  …

Le scritture private, autenticate dal notaro, verranno, salvo contrario desiderio delle parti e salvo per quelle soggette a pubblicità immobiliare o commerciale, restituite alle medesime. …

Lo ribadisce ovviamente la giurisprudenza (pur occasionale).

Tribunale Perugia, 8/1/1997 Soc. Norditalia assicur. c. Frillici

Il notaio, al quale venga chiesto di autenticare la sottoscrizione da apporre ad una scrittura privata, è tenuto ad accertare la corrispondenza della sottoscrizione con la persona che la appone e di conservare tra i suoi atti l'originale dell'atto, adempiendo alle formalità di trascrizione se ve ne sono. Esula, invece, dagli obblighi del notaio autenticante verificare l'esattezza e la completezza dei dati contenuti nella scrittura privata, a meno che le parti non gli abbiano espressamente conferito l'incarico di svolgere tale attività.

Attenzione: se il notaio non conserva l’atto originale dell’atto incorre in una sanzione disciplinare (è un caso di autentica minore sbagliata perché doveva essere quella ordinaria e con atto restituito alle parti):

Cass. civ. Sez. II, Sent., 21-01-2020, n. 1202

“Nel caso di specie, come si è detto, la condotta negligente del notaio, fondata sull'erroneo presupposto che il verbale di accordo autenticato non fosse un atto notarile, si è concretizzata nella diversa fattispecie dell'omessa iscrizione dell'atto a repertorio ex art. 62 legge notarile, nell'omessa tenuta a raccolta dello stesso, come imposto dall'art. 72 legge notarile per le scritture private autenticate soggette a pubblicità immobiliare.

Tale condotta ricade nell'illecito disciplinare di cui all'art. 137 L. n. e non in quella di cui al successivo art. 138, lett. c), che presuppone che l'atto sia messo a raccolta dal notaio o sia depositato presso di lui e che, successivamente, venga distrutto o disperso per negligenza nella sua conservazione materiale.

Nella specie, invece, la restituzione dell'atto ai coniugi ha realizzato l'illecito di cui all'art. 72 l.n. ma impedisce il sorgere dell'obbligo di conservazione materiale dell'atto. Una diversa interpretazione del rapporto tra i due illeciti, infatti, comporterebbe un'inammissibile sovrapposizione o concorrenza tra la violazione dell'art. 72, sanzionata dall'art. 137, e l'omessa conservazione di uno o più atti per negligenza, di cui all'art. 138, lett. c.), in modo che al ricorrere della prima, ricorrerebbe sempre anche la seconda”.

Dunque a mio parere le parti devono inviare al notaio il documento firmato in originale in tutti i suoi esemplari, ovvero quello firmato dal venditore e poi quello successivo firmato dal compratore; il notaio deve allegarli al verbale e –in tesi- utilizzare il tutto per trascrivere la compravendita.

 Modi di formazione e trasmissione delle scritture

La trasmissione del documento può avvenire in tre modi distinti, la cui validità è da verificare: originale cartaceo (documento analogico); originale digitale firmato digitalmente, invio per mail di allegato che riproduce l’originale cartaceo.

E’ facile immaginare che il meccanismo più semplice sia l’ultimo e dunque se le parti si scambiano via mail il documento per le firme ed inviano al notaio una copia dell’atto (scansione pdf), si pone il problema della validità di questo documento.

La materia è regolata dal codice dell’amministrazione digitale, d. lgs. n.  82/2005 (cave: come modificato dal d. lgs. 176/2016).

A tal fine si presti attenzione che la firma digitale si può apporre sia ad un documento “nativo digitale”, sia ad un documento “nativo analogico” e caricato nel programma di firma digitale.

Il codice dell’amministrazione digitale

La disciplina è la seguente:

Art. 20. Validità ed efficacia probatoria dei Documenti informatici.

  1. (abrogato) 1-bis. Il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l'efficacia prevista dall’art. 2702 c.c. quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, è formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall'AgID ai sensi dell'articolo 71 con modalità tali da garantire la sicurezza, integrità e immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all'autore. In tutti gli altri casi, l'idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità. La data e l'ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle Linee guida. 

1-ter. L'utilizzo del dispositivo di firma elettronica qualificata o digitale si presume riconducibile al titolare di firma elettronica, salvo che questi dia prova contraria. 

1-quater. Restano ferme le disposizioni concernenti il deposito degli atti e dei documenti in via telematica secondo la normativa, anche regolamentare, in materia di processo telematico.

  1. (abrogato) 3. Le regole tecniche per la formazione, per la trasmissione, la conservazione, la copia, la duplicazione, la riproduzione e la validazione dei documenti informatici, nonché quelle in materia di generazione, apposizione e verifica di qualsiasi tipo di firma elettronica, sono stabilite con le Linee guida.
  2. Con le medesime regole tecnichesono definite le misure tecniche, organizzative e gestionali volte a garantire l'integrità, la disponibilità e la riservatezza delle informazioni contenute nel documento informatico.
  3. Restano ferme le disposizioni di legge in materia di protezione dei dati personali. 5-bis. Gli obblighi di conservazione e di esibizione di documenti previsti dalla legislazione vigente si intendono soddisfatti a tutti gli effetti di legge a mezzo di documenti informatici, se le procedure utilizzate sono conformi alle Linee guida.

 Occorre però tener conto dei requisiti di validità dell’atto così formato.

Art. 21. Ulteriori disposizioni relative ai documenti informatici, sottoscritti con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale

  1. - 2.(abrogati)

2-bis. Salvo il caso di sottoscrizione autenticata, le scritture private di cui all’art. 1350, primo comma, n. da 1 a 12, c.c., se fatte con documento informatico, sono sottoscritte, a pena di nullità, con firma elettronica qualificata o con firma digitale. Gli atti di cui all’art. 1350 primo comma, n. 13, c.c. redatti su documento informatico o formati attraverso procedimenti informatici sono sottoscritti, a pena di nullità, con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale ovvero sono formati con le ulteriori modalità di cui all’art. 20, comma 1-bis, primo periodo. 

2-ter. Fatto salvo quanto previsto dal decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 110, ogni altro atto pubblico redatto su documento informatico è sottoscritto dal pubblico ufficiale a pena di nullità con firma qualificata o digitale. Le parti, i fidefacenti, l'interprete e i testimoni sottoscrivono personalmente l'atto, in presenza del pubblico ufficiale, con firma avanzata, qualificata o digitale ovvero con firma autografa acquisita digitalmente e allegata agli atti.

  1. - 4.(abrogati)
  2. Gli obblighi fiscali relativi ai documenti informatici ed alla loro riproduzione su diversi tipi di supporto sono assolti secondo le modalità definite con uno o più decreti del Ministro dell'economia e delle finanze, sentito il Ministro delegato per l'innovazione e le tecnologie.

Dunque il documento inviato dalle parti e firmato digitalmente, vede già all’origine una paternità attribuita dalla legge e qui il notaio può attestare nel verbale di aver visto che la firma digitale viene apposta dalla parte oppure, se la cosa non sia possibile perché non si riesce a visualizzare in videoconferenza tale procedimento (ad es. se chi firma ha un solo computer e non riesce a svolgere simultaneamente le due operazioni) può attestare che la parte conferma di essere stata proprio lei a firmare, al di là della disposizione del comma 1-ter dell’art. 20.

Se mancano questi presupposti la scrittura allegata al verbale del notaio che gli sia stata inviata via mail non è valida, essendo un documento analogico formato dal notaio, che stampa un documento digitale (quello che arriva per mail) che non rispetta questi requisiti:

Art. 23. Copie analogiche di documenti informatici.

  1. Le copie su supporto analogico di documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale da cui sono tratte se la loro conformità all'originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. 2. Le copie e gli estratti su supporto analogico del documento informatico, conformi alle vigenti regole tecniche, hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale se la loro conformità non è espressamente disconosciuta. Resta fermo, ove previsto l'obbligo di conservazione dell'originale informatico.

2-bis. Sulle copie analogiche di documenti informatici può essere apposto a stampa un contrassegno, sulla base dei criteri definiti con le Linee guida, tramite il quale è possibile accedere al documento informatico, ovvero verificare la corrispondenza allo stesso della copia analogica. Il contrassegno apposto ai sensi del primo periodo sostituisce a tutti gli effetti di legge la sottoscrizione autografa del pubblico ufficiale e non può essere richiesta la produzione di altra copia analogica con sottoscrizione autografa del medesimo documento informatico. I soggetti che procedono all'apposizione del contrassegno rendono disponibili gratuitamente sul proprio sito Internet istituzionale idonee soluzioni per la verifica del contrassegno medesimo.

Né si può dire che si tratti di un documento analogico che riproduce un altro documento analogico, perché la trasmissione è avvenuta mediante sua acquisizione con scanner, che lo ha trasformato in documento digitale per poterlo inviare via mail.

Si può infatti ricorda a tal fine che quando si utilizzava il fax per la trasmissione di documenti non era sufficiente la firma di attestazione di conformità all’originale apposta dall’avvocato ricevente, ma occorreva anche quella di conformità dell’avvocato trasmittente (art. 1 l. n. 183/1993).

Altre questioni pratiche

 Vi sono peraltro problemi diversi che si pongono se il documento sia inviato in originale cartaceo al notaio: nel verbale delle operazioni effettuate in via telematica,  il notaio non può dare atto di aver ricevuto gli originali, ma solo che gli atti sono stati firmati avanti a lui e che le parti si impegnano ad inviarglieli; poi il notaio dovrebbe annotare nel verbale, chiuso al momento in cui sono terminate le operazioni, di aver ricevuto gli originali (e deve sapere lui che lo sono davvero) che vengono allegati (opportunamente con le buste di invio).

Peraltro è in dubbio che il notaio possa aggiungere un’ulteriore attestazione in un verbale chiuso, essendo ormai terminate le attestazioni di quanto fatto dalle parti in sua presenza; né può redigere un ulteriore verbale, dato che la ricezione delle dichiarazioni delle parti è un fatto che accade nella sola sfera di controllo del notaio e non vi sono soggetti dichiaranti.

La soluzione migliore, probabilmente, è di indicare nel verbale, accanto alla dichiarazione delle parti che provvederanno all’invio, la richiesta al notaio di allegarle al verbale quando gli saranno arrivate.

Restano a parte ulteriori questioni, tra cui il pagamento dell’imposta di bollo sull’atto, il termine per il pagamento dell’imposta di registro, dato che l’effetto traslativo ex art. 1376 c.c. si realizza al momento in cui il destinatario della proposta riceve l’accettazione conforme e non da quando la fattispecie è completa (cioè da quando le scritture arrivano al notaio).

Infine, che accade se un documento originale non arriva al notaio? Non potendo essere allegato al verbale, la fattispecie a formazione progressiva deve ritenersi non realizzata.