Attività di liquidazione e par condicio creditorum: la recente ordinanza n. 11305/2020 della Corte di cassazione

13 Luglio 2020
Avv. Prof. Gianluca Sicchiero  

Esiste un obbligo di pagare i creditori secondo un determinato ordine? 

Si è discusso nel passato se il debitore sia tenuto a pagare i propri creditori secondo le loro cause di prelazione o meno e con che ordine pagare i creditori chirografari.
Per certi versi il discorso non ha rilievo pratico: chi ha un titolo munito di diritto di seguito non può essere pregiudicato da come il debitore paghi, perché è garantito dai beni oggetto di pegno od ipoteca.
Semmai il problema si porrà per i creditori privilegiati, che non hanno quella tutela: se ad es. i beni mobili su cui opera il privilegio ex art. 2752 bis c.c. siano venduti ai terzi di buona fede, qui il privilegio potrebbe restare insoddisfatto, se il debitore con il ricavo paghi altri.
Una regola che depone per la parziale libertà di scegliere come pagare è l’art. 495 c.c.: in caso di accettazione beneficiata, se i creditori non fanno opposizione alla liquidazione individuale, l’erede paga i creditori “a misura che si presentano, salvi i loro diritti di poziorità”.
La norma si intende nel senso che chi non abbia alcuna prelazione (quindi i creditori chirografari) rischia di non incassare nulla se arriva dopo il pagamento di altro creditore che si sia presentato prima di lui.
D’altro canto non esistono disposizioni che prevedano la “nullità” di un pagamento fatto a favore di chi non abbia un titolo di preferenza: al massimo può sussistere la responsabilità del debitore, ma è cosa di poco rilievo se questi abbia liquidato tutto il patrimonio pagando a modo suo i creditori; chi ha diritto di seguito potrà inseguire il bene, gli altri, di fatto resteranno senza soddisfazione.
A tutto concedere e con le dovute cautele si può pensare ad una revocatoria ordinaria (art. 2901 c.c.), ammesso che si dimostrino tutti i presupposti ed ammesso altresì che l’aver utilizzato il ricavo per pagare creditori -non tutti, ma alcuni sì- appaia evento irrilevante.
Resta fuori di questo discorso, perché merita una valutazione a parte, il problema del reato di bancarotta preferenziale in tema di fallimento, di cui diremo poi una parola.

La liquidazione dei beni societari

In tema di liquidazione delle società, l’art. 2487 c.c. prevede che siano i soci a determinare “i criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione”; una volta provveduto alla liquidazione del patrimonio, devono far approvare il bilancio di liquidazione (art. 2492), che ovviamente deve rispettare i criteri imposti dai soci.
Se la liquidità per pagare i creditori non basta, devono chiedere ai soci “i versamenti ancora dovuti” e rispondono verso i creditori social solo se ripartiscono utili ai soci prima di aver pagato i creditori (art. 2491 c.c.), non se pagano i creditori seguendo l’ordine impartito dai soci ex art. 2487 c.c., sicché se qualche creditore resta insoddisfatto, allora potrà agire verso i soci ma solo nei limiti degli utili a questi distribuiti.
Qui la responsabilità del liquidatore si prospetta solo se il mancato pagamento dei creditori sociali dipenda da “sua colpa” (art. 2495 c.c.).
Sembrerebbe quindi che non vi sia alcuna responsabilità dei liquidatori che seguano le procedure di liquidazione indicate dai soci, anche perché l’unica disposizione che si riferisce testualmente a loro è di carattere fiscale.
Si tratta infatti dell’art. 36 d.p.r. n. 602/1973: “i liquidatori dei soggetti all'imposta sul reddito delle persone giuridiche che non adempiono all'obbligo di pagare, con le attività della liquidazione, le imposte dovute per il periodo della liquidazione medesima e per quelli anteriori rispondono in proprio del pagamento delle imposte se non provano di aver soddisfatto i crediti tributari anteriormente all'assegnazione di beni ai soci o associati, ovvero di avere soddisfatto crediti di ordine superiore a quelli tributari. Tale responsabilità è commisurata all'importo dei crediti d'imposta che avrebbero trovato capienza in sede di graduazione dei crediti“.
Questa disposizione si applica poi solo al pagamento delle imposte dirette: art. 19 d. lgs. n. 46 del 1999. 

Una recente presa di posizione del S.C.

Di recente, però, la Corte di cassazione ha detto che il liquidatore di una società è tenuto a rispettare le regole sulle preferenze e sulla par condicio creditorum.
Con l’ordinanza 12 giugno 2020, n. 11304, la terza sezione civile del S.C. ha detto infatti che “tra le Corti di merito si è diffusa l'opinione in base alla quale, sul "gestore" del patrimonio da destinare alla liquidazione (i.e. il liquidatore nominato a tal fine ex art. 2487 c.c.), gravi l'obbligo di rispettare il precetto della par condicio creditorum, sebbene detto obbligo non sia espressamente menzionato nelle norme di settore”.
Questa convinzione è stata ritenuta corretta dalla Cassazione: “l'evoluzione giurisprudenziale sopra descritta dimostra come il principio della par condicio creditorum sia certamente un corretto parametro per considerare la sussistenza e l'entità di una lesione del credito avvenuta per opera del liquidatore nella fase di liquidazione del patrimonio della società, a prescindere dall'apertura di una procedura concorsuale nei confronti della società debitrice, valendo esso come criterio generale per disciplinare la fase di pagamento dei debiti sociali nel corso della liquidazione. Lo stesso principio, infatti, è rinvenibile, a livello più generale, negli artt. 2740 e 2741 c.c., che regolano il concorso dei creditori e le cause di prelazione, laddove si prescrive l'obbligo del debitore di effettuare i pagamenti rispettando "il diritto dei creditori ad essere egualmente soddisfatti, salvo le cause legittime di prelazione".
Di qui la conseguenza per cui “se, dunque, precipuo dovere del liquidatore è quello di procedere a un' ordinata liquidazione del patrimonio sociale pagando i debiti sociali, per conto della società debitrice, secondo il principio della par condicio creditorum, pur nel rispetto dei diritti di precedenza dei creditori aventi una causa di prelazione, al precipuo fine di evitare la compressione dei diritti dei creditori che quel patrimonio è, per definizione, destinato a garantire, è logico assumere che in capo al medesimo liquidatore gravi l'obbligo di accertare la composizione dei debiti sociali prima di procedere ai relativi pagamenti, riparando gli eventuali errori od omissioni commessi dagli amministratori cessati dalla carica nel rappresentare la situazione contabile e patrimoniale della società, riconoscendo debiti eventualmente non appostati nei bilanci. Difatti, tra gli obblighi del liquidatore si annovera anche quello di accertare l'insieme dei debiti sociali e di graduarli nel rispetto dei privilegi legali che li assistono, il pagamento dei quali, per loro natura, dovrà essere antergato rispetto a quello di crediti non assistiti da alcuna causa di prelazione”.
Siamo quindi in presenza di un vero e proprio obbligo di procedere ad un pagamento rispettoso sia delle ordinarie cause di prelazione, sia del concorso tra creditori chirografari, dovendosi dividere la parte destinata loro secondo le quote percentuali e non potendosi pagare uno prima dell’altro.
Tutto questo a prescindere da qualsiasi graduazione operata da un giudice. 

Una recente pronuncia sulla bancarotta preferenziale

 L’art. 216, comma 3, l.f., punisce la bancarotta preferenziale; si è detto che “essenziale per la configurabilità del reato è la violazione della par condicio creditorum (espressione del principio inteso ad evitare disparità di trattamento che non trovino giustificazione nelle cause legittime di prelazione fatte salve dall’art. 2741 c.c.” (Cass. pen., sez. V, 30 ottobre 2019, G.M. ed altri).
La disposizione si applica anche ai liquidatori di società: art. 223 l.f.
Di recente Cass. pen., sez. V, 20 giugno 2020, n. 18528, ha detto essere “principio affermato da questa Corte di legittimità che il Collegio condivide, quello secondo il quale, in tema di bancarotta preferenziale, qualora il fallito provveda al pagamento di crediti privilegiati, ai fini della configurabilità del reato, è necessario il concorso di altri crediti con privilegio, di grado prevalente o eguale, rimasti insoddisfatti per effetto del pagamento e non già di qualsiasi altro credito (Sez. 5, n. 54502 del 03/10/2018, Raia, Rv. 275235 relativa all'immediato rimborso di un finanziamento a favore di una socia, in cui la Corte ha ritenuto esente da censure la sentenza che aveva affermato la sussistenza della lesione della par condicio creditorum, trattandosi di operazione vietata dall’art. 2467 c.c.)”.
Quindi se il liquidatore di società poi fallita utilizza l’intera liquidità per pagare creditori privilegiati ma nulla versa ai creditori chirografari, non ricorrerà il delitto in esame; dobbiamo solo aggiungere, che il reato non ricorre nemmeno se il liquidatore rispetti l’ordine di pagamento previsto dal codice civile; ad es. i privilegi speciali sull’immobile prevalgono sull’ipoteca (art. 2748 c.c.) sicché qui egi dovrà pagare, ad es., prima i tributi che diano allo Stato un privilegio speciale (ad es. quelli ex art 2772 c.c.).