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Si può trasferire la cubatura di pertinenza di un immobile ipotecato?

08 Novembre 2020
Avv. Prof. Gianluca Sicchiero  

La normativa previgente

Fino al 2011 il trasferimento di cubatura non era disciplinato; la letteratura era tendenzialmente favorevole sulla base di alcune disposizioni che consentivano di ipotizzarla e la giurisprudenza si era occasionalmente pronunciata a favore. Le varie posizioni sono ricostruite ad es. da Felis, Superficie e fattispecie atipiche. La cessione di cubatura, in Contr. impr., 2003, 632 ss., Gazzoni, I diritti edificatori, nel Tratt. della trascrizione diretto da Gabrielli e Gazzoni, I, 2, Torino, 2014, 206 ss., Alamanni, Riflessioni a margine della controversa questione del trasferimento dei diritti edificatori: bene o nuovo diritto? In Contr. impr., 2014, 659 ss.; Leo, Il trasferimento della cubatura, studio n. 1763 del Consiglio nazionale del notariato approvato il 29 settembre 1999, reperibile nel sito del CNN

L’intervento del legislatore.

Successivamente è intervenuto il legislatore con il d.l. n. 70/201, il cui art. 5, comma 3, prevede, inter alia ed alla lettera c), la “tipizzazione di un nuovo schema contrattuale diffuso nella prassi: la "cessione di cubatura”“. Si doveva trattare di un intervento così giustificato dal precedente comma 1: “per liberalizzare le costruzioni private”.Questa tipizzazione invece non c’è stata.Infatti sebbene il comma 2 dell’art 5 indichi che “conseguentemente, alla disciplina vigente sono apportate, tra l'altro, le seguenti modificazioni…“, l’unico intervento è stato quello che ha introdotto la modifica all’art. 2643 c.c. inserendo il n. 2 bis, c.c., che impone la trascrizione dei “contratti che trasferiscono, costituiscono o o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale“.Si segnala peraltro da alcuni la non sovrapponibilità della nozione di “cubatura” a quella di diritti edificatori, stanti le diverse fonti amministrative da cui possono derivare aspettative edificatorie (perequazione urbanistica, compensazione e premialità edilizie: cfr. Mastropietro, Natura e circolazione dei diritti edificatori, Napoli, 2013, 58 ss.; Felis, I diritti edificatori. Una possibile rivoluzione? In Vita not., 2019, 430 ss., 1101 ss.; Gazzoni, cit., 220 ss.).

Natura giuridica del trasferimento della cubatura.

Siamo in presenza di fattispecie nominata ma non tipizzata, anche se il trasferire un diritto, quale che sia, rientra esattamente nello schema della compravendita (v. Alamanni, cit., 672-673 ma contra Gazzoni, cit., 208, riferendosi alla circolazione di “un bene” affermata ad es. da Alamanni, cit., 664; v. peraltro ancora Gazzoni, cit., 213 e Felis, cit., 1104 per il richiamo all’art. 1376 c.c.), essendo semmai più difficile verificare le altre due ipotesi.Vero è che la possibilità di edificare è pur sempre subordinata al rilascio del titolo autorizzativo da parte del comune -tant’è che molto autorevolmente si parla di “chance edificatoria” in contrapposizione a qualsiasi natura reale del diritti edificatorio (Gazzoni, cit., 212 ss.)- ma è anche vero che la giurisprudenza nega una piena discrezionalità amministrativa in tema di rilascio del permesso di costruire (v. ad es. la motivazione di Cass., 12 novembre 2015, n. 23130; gli interventi della Corte costituzionale a partire dal 1968 sono ricostruiti da Felis, cit., 423 ss., che opta per la discrezionalità -cit., 1134– al pari di Gazzoni, cit., 208, 211), non potendo cioè negare il titolo abilitativo se non in forza di limiti preesistenti nel p.r.g.La costituzione o la modifica di un diritto edificatorio non sembrano comunque fattispecie in sé riconducibili al diritto privato (Felis, cit., 430 ss.): semmai appartiene alle varie ipotesi regolate o dal testo unico dell’edilizia (d.p.r. n. 380/2001 ma anche artt. 23 l. n. 1150/1942, 32 l. n. 47/1985, 1 comma 21 l. n. 308/2004 ecc.) o delle leggi regionali (ampia casistica in Restaino, Natura giuridica dei diritti edificatori, in wiki-ius, e-glossa.it, 2015) e francamente non è chiaro a che titolo debba ed anzi possa essere trascritto lo ius edificandi od altra facoltà connessa alla proprietà e disciplinata dal diritto amministrativo.La soluzione più semplice, in definitiva, è quella di ricondurre la cubatura allo ius edificandi che spetta al proprietario del suolo in conformità agli strumenti urbanistici vigenti e rispetto ai quali non si può parlare di discrezionalità della pubblica amministrazione.E’ una posizione di interesse legittimo qualificato verso la p.a.; il trasferimento di cubatura invece, tra le parti è un contratto aleatorio che ha per oggetto l’aspettativa qualificata; nulla esclude ovviamente che lo sui costruisca come contratto soggetto a condizione, sospensiva o risolutiva a seconda di come si prospetti il rilascio del permesso di costruire.  

Contrapposizioni in tema di assoggettabilità della cubatura ad ipoteca.

La cubatura non è un bene mobile; è la possibilità connessa allo ius edificandi, di costruire in conformità allo strumento urbanistico vigente.
Si discute di conseguenza se la cubatura sia ipotecabile, giacché autorevolmente lo si contesta (Gazzoni, cit., 235), mentre da altri lo si afferma (Restaino, cit., anche dopo le critiche di Gazzoni, cit. alla precedente versione).
In realtà ipotecabile è il terreno cui la cubatura sia di pertinenza: in altre parole, il valore economico del fondo, in caso di espropriazione, verrà valutato dal consulente tecnico tenendo conto della sua potenzialità edificatoria.

Una decisione resa in materia tavolare.

Secondo il Tribunale di Trento (14 maggio 2019, Avolio Presidente – Fermanelli Relatore – Sartori ricorrente, inedita), “Nel sistema tavolare il trasferimento di diritti edificatori proveniente da terreno gravato da ipoteca non può essere iscritto nei registri fondiari”.
La motivazione è questa:

Omissis. Espone il reclamante che V.S., quale proprietaria della omissis, aveva donato a S. S. parte della volumetria spettante alla suddetta p.m. affinché egli potesse utilizzarla a favore delle omissis; anche E. S., quale proprietario della pomissis aveva donato a S. S. parte della volumetria spettante alla suddetta p.m. 2 affinché S. S. potessi utilizzarla favore delle omissis; la p.m. omissis è gravata dal diritto d’ipoteca iscritto sub omissis per complessivi euro 160.000 a favore della Banca Intesa San Paolo spa;

con il decreto tavolare oggetto di reclamo era stato intavolato esclusivamente il diritto edificatorio a carico della p.m. omissis ed a favore del proprietario pro tempore delle omissis per la capacità edificatoria di mc 39,10, mentre era stata rigettata la domanda tendente ad ottenere l’intavolazione del diritto edificatoria a carico della pm. omissis ed a favore del proprietario pro tempore delle omissis per la capacità edificatoria di mc 99,96. Il giudice tavolare aveva respinto la domanda ritenendo che la cessione di diritti edificatori relativa ad immobili ipotecari comportasse un’implicita riduzione della garanzia spettante al creditore; che, in considerazione dell’elencazione tassativa di cui all’articolo 2810 c.c., il diritto, edificatorio non fosse capace di ipoteca; che non era stato prodotto un titolo in base al quale i mc ceduti dalla p.m. omissis alle pp.mm. 3 e 4 della medesima omissis venissero liberati dall’ipoteca sub omissis;

il reclamante concorda sul fatto che la previsione di cui all’articolo 2810 c.c. sia tassativa, e quindi i diritti edificatori effettivamente non possano essere gravati da ipoteca, e quindi non possono nemmeno essere liberati non essendo passibili di tale aggravio. Ritiene tuttavia che sia improbabile che i creditori, nel calcolo del valore di un fabbricato già da tempo esistente, tengano conto del valore di una capacità edificatoria residua che potrebbe in ipotesi non sussistere nemmeno. Sostine che il creditore può attivare diversi rimendi per tutelare i propri diritti (risoluzione del contratto, decadenza dal beneficio del termine, azione revocatoria ordinaria) ed espone che una precedente istanza avente, contenuto analogo, era stata invece accolta.
Il reclamo in esame deve essere rigettato.
Il fatto che stesso che il reclamante concordi sull’interpretazione dell’articolo 2810 c.c., con la conseguenza che il diritto edificatorio non possa essere oggetto di ipoteca, conferma la correttezza del provvedimento impugnato, posto che con la donazione di parte della volumetria propria della particella interessata il diritto d’ipoteca verrebbe a gravare su una parte minore dell’immobile, non potendo rimanere iscritta sulla porzione di immobile interessata dal diritto edificatori; nella sostanza una parte fisica del fondo oggetto di ipoteca verrebbe sottratto ad un vincolo ipotecario in precedenza esistente sulla quella medesima parte fisica.
La doglianza secondo cui il creditore ipotecario, nel valutare il bene costituito da un immobile già realizzato, non terrebbe conto delle potenzialità edificatorie residue costituisce un’affermazione contraria al fatto notorio, costituito dalla circostanza che sicuramente un edificio costruito su un terreno che consente l’ampliamento dell’edificio stesso ovvero la realizzazione di altri edifici abbia un valore maggiore rispetto ad altri immobili che non hanno simili caratteristiche; il fatto che il creditore ipotecario possa reagire alla eventuale lesione dei suoi diritti non giustifica l’intavolazione di diritti che siano in contrasto con diritti precedentemente intavolati in assenza di un titolo che giustifichi l’intavolazione successiva. Infine il precedente invocato dal reclamante non risulta pertinente, posto che con il contratto richiamato veniva effettuata una permuta all’esito del quale il valore del bene assoggettato ad ipoteca non veniva modificato, come espressamente indicato alla clausola n. 3 I del contratto in questione. Omissis”. 

Osservazioni di diritto tavolare (r.d. n. 499/1929, l.t.). 

Il principio affermato, cioè l’intrasferibilità dei diritti edificatori provenienti da terreno ipotecato, ci pare potesse avere anche una soluzione diversa, pur avendo anche il diritto tavolare incluso nell’art. 9 i diritti edificatori tra quelli passibili di iscrizione nei libri fondiari.
Infatti l’art. 13 l.t. consente l’iscrizione di ipoteca anche “su singoli piani, alloggi od altri locali che, ai sensi dell’art. 10, siano iscritti quali enti indipendenti”; tali enti indipendenti, va chiarito, sono trasferibili sempre ai sensi dell’art. 10 l.t.
Un antico precedente aveva ritenuto possibile iscrivere il diritto al palco del teatro (App. Trieste, 24 novembre 1952, in Sicchiero, La trascrizione, l’intavolazione, in Giur. sist. Bigiavi, Torino, 1992, 271).

Dunque così come sono trasferibili e conseguentemente iscrivibili nei libri fondiari i trasferimenti dei diritti edificatori, potrebbero del pari ragionarsi sulla trasferibilità dei medesimi seguiti dall’ipoteca, sia pure se provenienti da terreno oggetto di ipoteca.

In fondo si tratterebbe semmai di scorporare (o escorporare ex art. 11 l.t.) dal bene originariamente ipotecato, la misura della cubatura trasferibile, di modo che l’ipoteca la segua.
Il regolare il caso sulla base del solo art. 2810 c.c. non ci pare sia stata la soluzione migliore, in quanto il tribunale avrebbe dovuto verificare prima la possibile applicazione della legge tavolare nel senso anzidetto, che prevale sul codice civile ex art. 12 disp. generali l.t. (sul tema v. di recente Sicchiero, L’intavolazione, nel Tratt. della trascrizione, cit., 3, 415).
Questa ipotesi non è stata però vagliata. 

La soluzione nel diritto generale.

L’assenza di ogni indicazione del legislatore consente di profilare tre soluzioni.
Si può dire, come ha fatto il tribunale di Trento, che i diritti edificatori non siano trasferibili se provenienti da un terreno ipotecato.
Si può sostenere ovviamente l’ipotesi contraria; una sua variante è che siano trasferibili ma gravati dell’ipoteca nella misura riferibile ai diritti medesimi.
Il discorso si potrebbe affrontare anche in altra maniera, applicando in analogia la disciplina del codice relativa al diritto di superficie costituito su terreno ipotecato successivamente all’iscrizione della garanzia (sulla differenza tra le fattispecie v. però anche Alamanni, cit., 663).
Qui se il bene sia assoggettato ad esecuzione forzata, il trasferimento del diritto edificatorio non sarebbe opponibile al creditore e quindi il terreno verrebbe venduto come se non esistesse.
Tuttavia quella soluzione non tiene conto delle conseguenze dell’inopponibilità al creditore, del trasferimento dei diritti edificatori.
Infatti restano le esigenze generali della pubblica amministrazione (il comune), in relazione agli eventuali provvedimenti autorizzativi concessi all’acquirente, che abbia poi edificato in forza della cubatura trasferitagli.
Poiché la cubatura complessivamente concessa dal p.r.g. non può mutare
in ragione delle vicende che intercorrono tra i privati, non è ammissibile che la cubatura trasferita rientri poi nella titolarità del proprietario del terreno ipotecato, al fine del trasferimento coattivo in sede di esecuzione forzata.
E’ ben vero che nulla potrebbe essere stato edificato dall’acquirente, ma qui si dovrebbero prospettare allora soluzioni diverse, a seconda che i diritti edificatori siano stati consumati o meno; inoltre pare difficile immaginare che il venir meno del trasferimento dei diritti edificatori per inopponibilità al creditore ipotecario, sia compatibile con il mantenimento dell’efficacia dei provvedimenti autorizzativi a favore dell’acquirente.
Dunque, poiché la cubatura complessiva del comparto deve rimanere entro la soglia prevista dal p.r.g., si deve trovare una soluzione che non consenta di risolvere il problema tra privati a scapito dei limiti pubblicistici.
Detto questo, le soluzioni ci pare si restringano a due ipotesi: una è che sia vietato il trasferimento di diritti edificatori provenienti da terreno ipotecato; l’altra che l’ipoteca segua la cubatura; entrambe, beninteso, forzano il dato letterale.
Dal profilo sistematico è pacifico che i diritti di garanzia non impediscono la circolazione dei beni, essendo caratterizzati dal diritto di seguito: vietare la circolazione del bene ci sembra l’errore peggiore, perché si introdurrebbe l’unico caso del nostro ordinamento un cui il proprietario non possa vendere un proprio bene.
Forzare l’art. 2810 c.c.  c.c. ci sembra invece meno pericoloso: a parte che si tratta di evidenziare il mancato coordinamento delle norme, è certamente vero che l’art. 2823 c.c. consente l’iscrizione di ipoteca su cosa futura solo quando venga ad esistenza, ma l’art. 2825 bis c.c. consente l’iscrizione di ipoteca su immobile da costruire ed il successivo art. 2826 prevede che “per i fabbricati in corso di costruzione devono essere indicati i dati di identificazione catastale del terreno su cui insistono”.
Infine, come tutti sanno, in caso di iscrizione di ipoteca su un terreno, questa si estende alle successive accessioni (art. 2811 c.c.), che non esistono al momento dell’iscrizione dell’ipoteca.
Senonché qui, a ben vedere, non siamo nemmeno in presenza di ipoteca da iscrivere su diritti edificatori, ma di ipoteca regolarmente iscritta sul terreno ipotecato, che dovrebbe seguire i diritti edificatori e colpire l’edificio poi realizzato mentre, ove questo manchi, verrebbe colpito il terreno edificabile con la cubatura aggiuntiva.In altre parole, non ci si dovrebbe nemmeno preoccupare di come iscrivere l’ipoteca, ma semplicemente applicare, per quanto occorra, la disciplina degli effetti dell’ipoteca verso il terzo acquirente (artt. 2858 ss. c.c.).In definitiva, tra le due forzature ipotizzate, questa ci pare rappresentare il male minore o forse nemmeno un male; ovviamente può creare problemi, ad es. in ordine ad una cubatura utilizzata non per costruire ma per ampliare un fabbricato preesistente, sulla cui porzione originaria non si estenderà allora l’ipoteca, ma questi problemi causati dal legislatore sono risolvibili, sia pure con difficoltà, ad es. nel caso di specie usando la disciplina dell’espropriazione dei beni indivisi.